● 前言
專利/商標/著作權人若在市面上發現了侵權產品，除了直接發動民事訴訟外，大部分都會考慮先發警告函給侵權廠商，甚至發函給通路平台，希望通路平台能直接下架對方的侵權產品。然而，發警告函也是有「眉角」的，以下簡單介紹發警告函之原則，權利人若未注意，一不小心就會違反公平交易法呢
● 公平交易法相關規定
公平交易法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，因此若公司不當對外發布競爭對手侵害其著作權、商標權或專利權之警告函，造成限制競爭或不公平競爭案件，則有違反公平交易法第25條之疑慮。
而公平交易委員會也發布對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則（以下或稱處理原則），作為公司發警告函之參考依據。
● 何謂警告函?
根據處理原則第二點，所謂事業發警告函行為，係指事業以下列方式對其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人，散發他事業侵害其所有著作權、商標權或專利權之行為者：(一)警告函。(二)敬告函。(三)律師函。(四)公開信。(五)廣告啟事。(六)其他足使其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人知悉之書面或電子文件。因此，權利人若對其自身或他事業之交易相對人或潛在交易相對人(包括上下游廠商、消費者或賣場……等等)散發他事業侵害其智慧財產權等權利之書面或電子文件，均屬於發警告函行為。倘若，函中僅單純說明公司有關專利方面的成就，並未聲稱他人侵害其專利權，司法實務上認為不符處理原則規範之要件，自無違反公平交易法之規定(可參考最高行政法院98年度判字第343號判決)。
● 何種情況下，事業發侵害警告函為正當權利之行使?
公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則第三點及第四點中有相關規範，事業發警告函時只要符合第三點或第四點其中之一規定，即可認定係正當行使權利之行為。
- 處理原則第三點規定如下：
事業踐行下列程序之一，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：(一)經法院一審判決屬著作權、商標權或專利權受侵害者。(二)經著作權審議及調解委員會調解成立，送請法院經核定屬著作權受侵害者。(三)將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，如為新型專利，應同時提示新型專利技術報告；且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵害者。事業未踐行前項第三款後段排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注意義務，或通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。
上述三款僅須符合其中之一款，即屬於正當行使權利。前述第(一)款及第(二)款是法院判決認定或著作權審議及調解委員會認定受侵害者，較為明確。而第(三)款是採先行取得鑑定報告程序者，其並不以檢附完整鑑定報告為必要，但仍須於函中載明使受信者足以合理判斷其鑑定結果有侵害之事實。
- 處理原則第四點規定如下：
事業踐行下列全部程序，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：(一)發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。(二)於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實(例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或進口等)，使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實。(三)如為新型專利，為上述通知或發函時，應提示新型專利技術報告。事業未踐行前項第一款排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，或已盡合理可能之注意義務，或前項通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。
事業依此規定發警告函時必須符合全部要件，才屬正當行使權利：(1) 發函時應「事先」或「同時」通知可能侵害之製造商、進口商或代理商；(2) 發函內容應載明專利權等權利之內容、範圍及受侵害之具體事實。(3) 如為新型專利，為上述通知或發函時，應提示新型專利技術報告。
● 小結
由於不當發侵害著作權、商標權或專利權警告函可能違反公平交易法，建議權利人發函前，先諮詢律師，以避免日後訴訟糾紛。
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